La loi sur la transparence des entreprises est enfin entrée en vigueur : ce que vous devez savoir

I. Résumé :

La loi sur la transparence des entreprises (« CTA ») entrera finalement en vigueur le 1er janvier 2024. Promulguée en 2021, la CTA exige que certaines entités américaines et étrangères divulguent des informations utiles afin de lutter contre les activités illicites, notamment le blanchiment d'argent, la fraude fiscale et le financement du terrorisme.

En vertu de la CTA, certaines sociétés nationales et étrangères sont tenues de divulguer des informations sur leurs bénéficiaires effectifs (« BE ») et les personnes qui déposent des documents au nom de la société (une « société candidate ») au Réseau de lutte contre les crimes financiers (« FinCEN ») du département du Trésor américain.

Cette alerte précisera quelles entités sont soumises à l'obligation de déclaration et lesquelles en sont exemptées, qui doit déposer une déclaration et quelles informations doivent y figurer. Elle indiquera également qui a accès à la déclaration, la date limite de dépôt et les sanctions civiles et pénales encourues en cas de non-respect de cette obligation. Enfin, elle présentera une brève analyse de la loi new-yorkaise sur la transparence des LLC, récemment adoptée.

II. Qu'est-ce qu'une société déclarante ?

On estime à 32 millions le nombre d'entités désormais tenues de déclarer au FinCEN les informations relatives aux bénéficiaires effectifs (« BOI ») concernant un large éventail d'entités américaines et étrangères. Une entité soumise à cette obligation de déclaration est une société déclarante (« Société déclarante »). Une Société déclarante comprend notamment :

Entités nationales

• une société américaine,

• une société à responsabilité limitée américaine, ou

• toute autre entité créée par le dépôt d'un document auprès d'un secrétaire d'État ou de tout autre bureau similaire en vertu de la loi d'un État ou d'une tribu indienne.

Entités étrangères

• une société, une société à responsabilité limitée ou toute autre entité constituée en vertu du droit d'un pays étranger, et

• enregistré pour exercer des activités commerciales dans n'importe quel État américain ou dans n'importe quelle juridiction tribale, par le dépôt d'un document auprès d'un secrétaire d'État ou de tout bureau similaire en vertu de la loi d'un État américain ou d'une tribu indienne.

Il est important de souligner que la simple constitution d'une entité aux États-Unis soumettra cette entité aux exigences de déclaration de la CTA, sous réserve d'exemptions limitées.

III. Qui doit déclarer au FinCEN

Bénéficiaires effectifs

Les personnes qui (1) possèdent ou contrôlent directement ou indirectement 25 % ou plus d'une société déclarante ou (2) exercent un contrôle substantiel sur la société déclarante sont tenues de remplir le formulaire BOI.

Une personne exerce un contrôle si elle occupe un poste de cadre supérieur, a autorité sur la nomination ou la révocation de tout cadre supérieur ou de la majorité du conseil d'administration ou d'un organe similaire, exerce une influence substantielle sur les décisions commerciales, financières ou corporatives importantes ou exerce un contrôle substantiel indirect ou direct similaire, y compris par le biais d'une représentation au conseil d'administration ou d'un contrôle sur des entités intermédiaires qui exercent un contrôle substantiel.

Une personne qui détient ou contrôle une participation dans une entité par le biais d'un contrat, d'un accord, d'une entente, d'une relation ou autrement, y compris par la détention ou le contrôle d'entités intermédiaires qui détiennent ou contrôlent séparément les participations de l'entité, est considérée comme contrôlant la société déclarante.

Entreprises candidates

Les demandeurs d'entreprise sont les personnes qui déposent le document pour créer ou enregistrer la société déclarante et la personne qui est principalement responsable de la direction et du contrôle du dépôt.

IV. Quelles entités sont exemptées de déclaration ?

La CTA a prévu des exemptions de déclaration des BOI au FinCEN pour certaines catégories d'entités. Le demandeur devra néanmoins déposer auprès du FinCEN une attestation écrite identifiant clairement l'exemption de déclaration. Voici quelques exemples parmi les 23 entités non déclarantes :

• entités financières qui rendent compte aux autorités de tutelle, c'est-à-dire les établissements bancaires, les coopératives de crédit, les conseillers en placement, les fonds de capital-risque, les cabinets d'expertise comptable et les compagnies d'assurance ;

• tout véhicule d’investissement collectif exploité ou conseillé par une entité financière exonérée décrite ci-dessus ;

• Sociétés de fiducie privées réglementées (PTC réglementées);

• organisations 501(c), qui peuvent inclure des fondations privées ;

• entreprises individuelles et sociétés en nom collectif ;

• grandes entreprises comptant au moins 20 employés à temps plein, un chiffre d'affaires brut supérieur à 5 millions de dollars américains et une présence importante aux États-Unis ;

• les sociétés inactives créées avant le 1er janvier 2020, à l'exclusion des entités à capitaux étrangers, des sociétés dont les recettes annuelles dépassent 1 000 USD et de celles ayant connu des changements récents de propriété ; et

• filiales des entités exemptées (à l'exception de la société d'investissement collectif).

Le texte de la CTA comprend des critères spécifiques d'exemption, qui doivent être analysés au cas par cas avant de conclure qu'une entité remplit les conditions requises pour une exemption. Nombre de ces entités exemptées sont exclues du champ d'application de la CTA car elles sont déjà soumises à des obligations de déclaration fédérales et/ou étatiques (par exemple, en vertu de la SEC).

V. Quelles informations BOI doivent être déclarées

Bénéficiaire effectif

L’entité déclarante doit indiquer son nom, son adresse personnelle ou professionnelle actuelle, sa date de naissance et un numéro d’identification figurant sur son permis de conduire ou sur un passeport américain ou étranger en cours de validité (avec une photo pour les personnes ne possédant pas de carte d’identité américaine, de permis de conduire ou de passeport). Elle peut également fournir son identifiant FinCEN (voir ci-dessous).

La société de reporting

L’entreprise déclarante doit indiquer sa dénomination sociale, son nom commercial (le cas échéant), son adresse, son numéro d’identification fiscale (NIF) ou son NIF étranger, son lieu de constitution/d’immatriculation, et préciser s’il s’agit d’une déclaration initiale, d’une correction ou d’une mise à jour. Elle peut également fournir son identifiant FinCEN (voir ci-dessous).

Entreprises candidates

La personne qui dépose le document portant création ou constitution de la société déclarante en vertu du droit local est le demandeur. Pour une société déclarante étrangère, le demandeur est la personne qui dépose le document d'immatriculation initiale de cette entité étrangère aux États-Unis. Toute personne qui dirige ou contrôle le dépôt d'un document de création ou d'immatriculation d'entité par un tiers est également le demandeur.

VI. Identifiants FinCEN pour une déclaration simplifiée

Les particuliers et les entreprises déclarantes peuvent souhaiter demander un identifiant FinCEN afin de faciliter le suivi de leurs informations déclarées. Pour les particuliers, ce numéro est appelé « identifiant FinCEN individuel » et pour les entreprises déclarantes, « identifiant FinCEN d’entité » (collectivement, « identifiant FinCEN »). L’identifiant FinCEN simplifie les déclarations, car, dans certains cas, il peut être fourni à la place du BOI.

Si une personne a obtenu un identifiant FinCEN individuel et l'a communiqué à une société déclarante, cette dernière peut l'inclure dans son rapport à la place du BOI. De plus, cet identifiant FinCEN individuel permet à la personne concernée de transmettre directement ses informations personnelles au FinCEN, plutôt que de les communiquer à chaque société déclarante tenue de déclarer ses données.

En ce qui concerne l'identifiant FinCEN de l'entité, une société déclarante peut déclarer l'identifiant FinCEN et la dénomination sociale complète d'une autre entité au lieu des informations requises concernant les bénéficiaires effectifs de la société déclarante si : (1) cette entité a obtenu un identifiant FinCEN et l'a fourni à la société déclarante ; (2) une personne physique est ou peut être un bénéficiaire effectif de la société déclarante en vertu d'une participation dans la société déclarante que cette personne physique détient par l'intermédiaire de l'entité ; et (3) les bénéficiaires effectifs de l'entité et de la société déclarante sont les mêmes personnes physiques.

VII. Qui a accès au BOI

Les informations BOI peuvent être divulguées à cinq (5) types de destinataires :

• Les agences gouvernementales fédérales, étatiques, locales et tribales américaines qui demandent au BOI à des fins spécifiques ;

• agences étrangères chargées de l'application de la loi, juges, procureurs, autorités centrales et autorités compétentes ;

• les institutions financières (« IF ») utilisant le BOI pour faciliter la conformité aux exigences de diligence raisonnable à l’égard de la clientèle (« CDD ») en vertu de la loi applicable ;

• Les organismes de réglementation fonctionnels fédéraux et autres organismes de réglementation compétents agissant à titre de supervision évaluent la conformité des institutions financières aux exigences en matière de connaissance du client ; et

• le département du Trésor américain, qui comprend bien sûr l'Internal Revenue Service (« IRS ») et l'Office of Foreign Assets Control (« OFAC »).

Le BOI sera stocké dans une base de données fédérale interrogeable, dont l'accès sera limité aux forces de l'ordre ou à des fins de sécurité nationale ou de renseignement. Ce système est appelé Système sécurisé de déclaration de propriété effective (« BOSS »).

VIII. Sanctions pour défaut de dépôt

Sanctions civiles

Les entités qui omettent de déclarer les informations requises concernant leurs BO, ou qui déclarent des informations incorrectes ou incomplètes, s'exposent à des amendes pouvant atteindre 500 $ par jour jusqu'à ce que l'infraction soit corrigée.

Sanctions pénales

En cas de non-respect délibéré ou commis avec une intention frauduleuse, des sanctions pénales peuvent être appliquées. Cela inclut les cas de communication sciemment de renseignements faux ou trompeurs. Les contrevenants s'exposent à des amendes pouvant atteindre 10 000 $ US et à une peine d'emprisonnement pouvant aller jusqu'à deux ans.

La sévérité de ces sanctions témoigne clairement du sérieux avec lequel le gouvernement considère le respect de la CTA.

IX. Quand un rapport BOI doit-il être remis ?

Pour les entités créées avant le 1er janvier 2024 :

Une société déclarante créée ou enregistrée pour exercer ses activités avant le 1er janvier 2024 aura jusqu'au 1er janvier 2025 pour déposer son premier rapport d'information sur les bénéficiaires effectifs.

Pour les entités créées entre le 1er janvier 2024 et le 31 décembre 2024 :

Les nouvelles sociétés créées ou enregistrées à compter du 1er janvier 2024 disposent de 90 jours pour déposer leurs rapports initiaux auprès du BOI à compter de la date à laquelle la société reçoit l'avis que sa création ou son enregistrement est effectif, ou à compter de la date à laquelle un secrétaire d'État ou un bureau similaire publie un avis de sa création ou de son enregistrement, selon la première éventualité.

Pour les entités créées à compter du 1er janvier 2025 :

Uniquement dans les 30 jours suivant la notification de création ou d'enregistrement.

Reportages en cours :

L’obligation de déclaration implique le dépôt auprès du FinCEN d’un rapport annuel contenant une liste de :

• les bénéficiaires effectifs actuels de la société ou de la société à responsabilité limitée et les informations relatives à chaque bénéficiaire effectif ; et

• tout changement concernant les bénéficiaires effectifs de la société ou de la société à responsabilité limitée au cours de l'année précédente (mais pas les changements concernant les demandeurs); et

• mettre à jour la liste des bénéficiaires effectifs de la société ou de la société à responsabilité limitée dans un délai de 30 jours

Les sociétés déclarantes disposent de 30 jours pour signaler toute modification des informations contenues dans leurs rapports antérieurs. Les informations inexactes figurant dans ces rapports doivent être corrigées dans les 30 jours suivant la date à laquelle la société déclarante en a pris connaissance ou aurait dû en avoir connaissance.

En conclusion, la CTA exigera des déclarations annuelles et continues, ainsi qu'une analyse préalable pour identifier les bénéficiaires effectifs ultimes, conformément aux critères stricts de « contrôle substantiel » ou d'« avantages », conformément à l'évolution des directives du FinCEN. Le non-respect de cette obligation, notamment l'absence de déclaration ou la déclaration incomplète/erronée, peut exposer les personnes concernées à des sanctions civiles et pénales, avec un délai de 30 jours pour régulariser leur situation. La CTA constitue donc une priorité absolue pour les entreprises de toutes tailles, qui devront examiner leur statut d'exemption et déposer une attestation auprès du FinCEN afin d'éviter toute non-conformité.

X. La version new-yorkaise de la CTA : la loi sur la transparence des LLC de l’État de New York

L’État de New York a adopté sa propre version de la CTA, appelée New York LLC Transparency Act (la « loi de New York »), promulguée le 23 décembre 2023. La loi de New York s’applique aux sociétés à responsabilité limitée constituées en vertu du droit new-yorkais et aux entités étrangères enregistrées pour exercer des activités commerciales à New York. La loi de New York est nettement plus restrictive que la CTA, car cette dernière couvre un plus large éventail d’entités, notamment les sociétés par actions, les SARL, les sociétés en nom collectif à responsabilité limitée, les sociétés en commandite simple, les fiducies commerciales et la plupart des sociétés en commandite.

La loi de l'État de New York stipule que les sociétés déclarantes doivent fournir au Département d'État de l'État de New York (« DOS ») le nom complet, la date de naissance et l'adresse professionnelle actuelle de chaque bénéficiaire effectif. Les sociétés déclarantes peuvent satisfaire aux exigences de l'État de New York en soumettant une copie du formulaire BOI déposé auprès du FinCEN.

Les sociétés déclarantes de l'État de New York doivent déposer le BOI requis auprès du DOS et les sociétés exemptées doivent déposer une déclaration d'exemption auprès du DOS :

• Au plus tard le 1er janvier 2025, si l'entreprise est constituée ou qualifiée pour exercer des activités commerciales à New York au plus tard à la date d'entrée en vigueur de la loi.

• Avec les statuts constitutifs, si une LLC nationale a été constituée après la date d'entrée en vigueur de la loi.

• Lors de la demande d'autorisation d'exercer une activité commerciale à New York, si une LLC étrangère s'est qualifiée à New York après la date d'entrée en vigueur de la loi.

Toute modification du BOI d'une LLC de l'État de New York doit être signalée au Département d'État dans un délai de 90 jours. Les entités étrangères enregistrées pour exercer une activité commerciale dans l'État de New York doivent modifier leur demande d'autorisation d'exercer une activité commerciale dans cet État à chaque changement de leur BOI.

Une différence préoccupante entre la CTA et la loi de l'État de New York réside dans la base de données des bénéficiaires effectifs (BOI) créée par cette dernière. Alors que la base de données de la CTA est non publique et accessible uniquement dans certaines circonstances aux entités autorisées, certaines informations relatives aux bénéficiaires effectifs, en vertu de la loi de l'État de New York, seront rendues publiques. Les noms complets et les adresses professionnelles actuelles des bénéficiaires effectifs figureront dans une base de données publique gérée par le Département d'État. Toutefois, les bénéficiaires effectifs des sociétés déclarantes pourront invoquer des intérêts importants en matière de protection de la vie privée et demander une dérogation afin que leur nom, leur adresse professionnelle, ou les deux, ne soient pas inclus dans la base de données, selon une procédure qui sera établie par le Département d'État.

Cette alerte d'actualité ne constitue pas un avis juridique et ne contient que des informations informatives.

Pour obtenir de l'aide afin de déterminer vos obligations de déclaration en vertu de la réglementation fédérale ou étatique et des exigences supplémentaires prévues par la CTA, veuillez contacter :

Christine Alexis Concepción, Esq., Associée