ÁREAS DE ATUAÇÃO

Lista de verificação para a due diligence fiscal internacional

Principais questões fiscais internacionais a investigar numa transação de fusões e aquisições transfronteiriças

A due diligence fiscal internacional é uma disciplina distinta da due diligence fiscal geral. As questões envolvidas — FIRPTA, exposição aos CFC e NCTI, classificação das entidades, preços de transferência, conformidade com as declarações de informação internacional — exigem análises especializadas que vão para além da simples revisão das declarações fiscais nacionais e do histórico das auditorias. Esta lista de verificação abrange as principais áreas de tributação internacional a investigar quando uma transação envolve um comprador estrangeiro, um vendedor estrangeiro, uma empresa-alvo estrangeira ou uma empresa americana com operações transfronteiriças.

Esta lista de verificação está organizada em torno das questões fiscais internacionais mais comuns que surgem nas transações transfronteiriças. Não é exaustiva — cada transação apresenta as suas próprias particularidades —, mas identifica as questões que são mais frequentemente relevantes e mais comummente negligenciadas.

Quem deve usar isto?

Esta lista de verificação destina-se a compradores, vendedores e equipas de negociação que realizam due diligence fiscal em transações de fusões e aquisições transfronteiriças que envolvam um comprador estrangeiro, um vendedor estrangeiro, uma empresa-alvo estrangeira ou uma empresa americana com operações transfronteiriças. Foca-se especificamente em questões fiscais internacionais — e não na due diligence fiscal doméstica geral — e foi elaborada para ser utilizada em conjunto com uma revisão geral da due diligence fiscal em fusões e aquisições.

Secção 1

Questões Limiares — Definir o Âmbito da Revisão Fiscal Internacional

Antes de abordar questões específicas, estabeleça o perfil fiscal internacional da transação. Estas questões preliminares determinam quais as áreas da lista de verificação que se aplicam e qual o nível de detalhe necessário.

A entidade alvo é uma entidade americana, uma entidade estrangeira ou uma estrutura mista com componentes americanos e estrangeiros?
O comprador é uma pessoa singular dos EUA, uma pessoa coletiva estrangeira ou uma entidade americana detida por estrangeiros?
O vendedor é uma pessoa singular ou coletiva dos EUA ou estrangeira? Se for estrangeira, é necessária uma análise FIRPTA.
A empresa-alvo detém imóveis nos EUA diretamente ou através de uma subsidiária? Em caso afirmativo, é necessária uma análise USRPHC.
A empresa-alvo possui alguma empresa estrangeira controlada (CFC) ou subsidiária estrangeira?
A empresa-alvo detém participações em empresas estrangeiras com investimento passivo (PFIC)?
A empresa-alvo realiza transações com partes relacionadas com as suas filiais estrangeiras? Em caso afirmativo, é necessária uma análise dos preços de transferência.
A transação está estruturada como uma aquisição de ações ou de ativos? E a análise fiscal internacional difere consoante a estrutura?
Que jurisdições estão envolvidas — e é necessário um consultor fiscal internacional local em alguma delas?

Secção 2

Análise FIRPTA

A retenção na fonte FIRPTA aplica-se quando uma pessoa estrangeira aliena um direito imobiliário nos EUA — incluindo ações de uma empresa holding imobiliária americana (USRPHC). O comprador assume a obrigação e a responsabilidade pela retenção na fonte caso não a efetue.

Determine se o vendedor é uma pessoa estrangeira para efeitos da FIRPTA.

Se o vendedor for uma empresa estrangeira, um indivíduo estrangeiro ou um fundo fiduciário estrangeiro, é necessária uma análise FIRPTA. Se o vendedor certificar o seu estatuto de pessoa dos EUA num formulário W-9 ou num certificado FIRPTA, verifique a certificação — uma certificação falsa não isenta o comprador de responsabilidade.

Determine se a empresa-alvo se qualifica como uma holding imobiliária americana (USRPHC, na sigla em inglês) — uma corporação americana cujos interesses em imóveis nos EUA sejam iguais ou superiores a 50% do valor justo de mercado total dos seus interesses em imóveis, adicionados aos ativos comerciais.

A determinação do estatuto de Património Imobiliário nos EUA (USRPHC) exige uma análise do justo valor de mercado de todos os ativos. Os interesses em imóveis nos EUA incluem a propriedade direta de imóveis nos EUA e participações noutros USRPHCs. A determinação deve ser feita na data da alienação.

Caso a FIRPTA seja aplicável, determine a taxa de retenção na fonte aplicável — geralmente 15% do preço bruto de compra.
Analise se alguma das isenções da FIRPTA se aplica — incluindo a exceção para empresas de capital aberto, a participação numa empresa não cotada na USRPHC ou uma isenção baseada em tratados.
Avalie se deve ser apresentado um pedido de certificado de retenção FIRPTA (Formulário 8288-B) para reduzir a retenção com base na obrigação fiscal real, em vez do preço bruto de compra.

Um pedido de certificado de retenção na fonte deve ser apresentado junto da Receita Federal (IRS) antes do fecho do negócio. Caso esteja pendente no momento do fecho, o valor total da retenção deverá ser depositado em garantia. Planeie o cronograma em conformidade — considere um prazo mínimo de 90 dias para o processamento pela Administração Fiscal.

Confirme se o contrato de compra e venda aborda a retenção na fonte do FIRPTA — incluindo quem suporta o custo económico da retenção, a obrigação do vendedor de cooperar com os pedidos de certificado e as obrigações do agente de retenção do comprador.

Secção 3

Análise de CFC, NCTI e PFIC

Um comprador americano que adquira uma empresa-alvo com subsidiárias estrangeiras herda a estrutura de CFC (Controlled Foreign Corporation) da empresa-alvo e quaisquer problemas de conformidade históricos. A due diligence deve avaliar tanto a exposição atual como o histórico de arquivo de documentos.

Identifique todas as subsidiárias e afiliadas estrangeiras na estrutura da empresa-alvo e determine se alguma delas é uma empresa estrangeira controlada (CFC, na sigla em inglês) com acionistas americanos que detêm mais de 50% dos votos ou do valor da empresa.
Analise os formulários 5471 preenchidos para cada CFC em cada ano do período de análise aplicável — confirme se todos os declarantes obrigados apresentaram as declarações, se todos os anexos obrigatórios foram preenchidos e se os rendimentos da Subparte F e do NCTI foram corretamente comunicados.

As penalizações por não apresentar o Formulário 5471 começam nos 10.000 dólares por formulário por ano. A ausência ou a apresentação incompleta do Formulário 5471 são frequentemente constatadas em processos de due diligence para aquisições de empresas com operações no estrangeiro e devem ser contabilizadas como um passivo pré-fecho.

Avaliar a exposição ao rendimento da Subparte F — identificar se as CFC da empresa-alvo têm rendimentos da Subparte F que deveriam ter sido incluídos no rendimento bruto da empresa-alvo nos EUA e determinar se estas inclusões foram reportadas corretamente.
Exposição ao Modelo de Rendimento Líquido Testado de CFC (NCTI) — reveja as inclusões de NCTI da empresa-alvo e avalie se o regime de NCTI foi aplicado corretamente, incluindo quaisquer deduções aplicáveis.
Identifique quaisquer participações de empresas estrangeiras de investimento passivo (PFICs) na estrutura da empresa-alvo — incluindo fundos mútuos estrangeiros, ETFs e outros veículos de investimento estrangeiro passivo.
Confirme se o formulário 8621 foi preenchido para cada holding PFIC e se foram feitas opções de QEF ou de marcação a mercado, quando aplicável — a omissão destas opções pode gerar uma exposição fiscal retroativa significativa.
Analise o custo de aquisição das ações da CFC — as inclusões da Subparte F e do NCTI aumentam o custo de aquisição das ações da CFC; a falha em rastrear adequadamente o custo de aquisição pode afetar o cálculo do ganho numa venda subsequente da CFC.

Secção 4

Foreign Entity Classification Pre-Expatriation Planning Strategies

A classificação fiscal americana das entidades estrangeiras na estrutura da empresa-alvo deve ser verificada — uma classificação incorreta pode afetar os formulários exigidos, os regimes fiscais aplicáveis e a aparência da estrutura após a conclusão da transação.

Degrau	Ação	O que precisa de saber
Classificar	Para cada entidade estrangeira na estrutura da empresa-alvo, confirme a sua classificação fiscal nos EUA — sociedade anónima, sociedade ou entidade desconsiderada — de acordo com as normas de tributação simplificada.	Algumas entidades estrangeiras são consideradas sociedades per se de acordo com os regulamentos e não podem optar por uma classificação diferente. Outras são entidades elegíveis que podem ter feito, ou deveriam ter feito, opções de classificação simplificadas. A classificação atual deve ser confirmada antes de modelar a estrutura pós-encerramento.
Eleições	Analise todas as opções selecionadas através da marcação de caixa.	Confirme se os formulários 8832 foram devidamente preenchidos e se as datas de entrada em vigor são consistentes com o histórico de apresentação da empresa-alvo.
Híbridos	Identifique quaisquer entidades híbridas — entidades que recebem um tratamento fiscal diferenciado nos EUA e no estrangeiro.	Avalie se o seu estatuto híbrido acarreta algum problema fiscal nos EUA.
Formulários	Confirme se os formulários de declaração de informação adequados correspondem à classificação atual da entidade.	Formulário 5471 para empresas estrangeiras, Formulário 8865 para sociedades estrangeiras e Formulário 8858 para entidades estrangeiras desconsideradas.

Secção 5

Revisão de Preços de Transferência

As transações entre partes relacionadas entre a empresa-alvo e as suas afiliadas estrangeiras devem ser conduzidas em condições de mercado. Os ajustes de preços de transferência realizados pelo Serviço de Receita dos EUA (IRS) ou por autoridades fiscais estrangeiras podem resultar em avaliações fiscais significativas, penalizações e dupla tributação.

Identificar todas as transações entre a empresa-alvo e as suas afiliadas estrangeiras — incluindo serviços, vendas de produtos, royalties, empréstimos e acordos de partilha de custos.
Analise a documentação de preços de transferência da empresa-alvo — confirme se existe documentação contemporânea para transações intercompanhia relevantes e se o princípio da plena concorrência foi aplicado.

As normas de preços de transferência dos EUA exigem documentação contemporânea para transações controladas. A falta de documentação adequada pode resultar em penalizações adicionais ao ajustamento primário dos preços de transferência — penalizações de 20% a 40% do montante não pago, dependendo da magnitude do ajustamento.

Analise a metodologia de determinação de preços utilizada para cada tipo principal de transação entre empresas do mesmo grupo e avalie se o método e a aplicação escolhidos parecem defensáveis.
Analise quaisquer acordos de preços antecipados (APAs) ou acordos com as autoridades competentes em vigor — estes podem afetar as obrigações de preços entre empresas após o fecho do negócio.
Avalie se alguma autoridade fiscal estrangeira levantou questões de preços de transferência em auditorias à empresa-alvo ou às suas filiais estrangeiras — os ajustamentos anteriores são um indicador de risco significativo.
Modelar a posição dos preços de transferência pós-fecho — a aquisição pode alterar a relação entre as entidades de formas que exijam a revisão dos acordos intercompanhia existentes.

Secção 6

Histórico de conformidade com a Declaração Internacional de Informação

O histórico da empresa-alvo em relação ao envio de declarações de informação internacional — para além do Formulário 5471 — deve ser analisado. As declarações de informação internacional em falta ou incompletas podem constituir passivos pré-fecho ou afetar declarações e garantias.

Analise o histórico de declarações FBAR (Formulário FinCEN 114) de quaisquer pessoas singulares ou coletivas dos EUA pertencentes ao grupo-alvo que possuam contas financeiras no estrangeiro com um saldo superior a 10.000 dólares.
Analise o histórico de preenchimento do Formulário 8938 (FATCA) para determinados ativos financeiros estrangeiros detidos por pessoas dos EUA pertencentes ao grupo-alvo.
Analise o histórico de preenchimento do Formulário 8865 para quaisquer pessoas dos EUA com participações em sociedades estrangeiras na estrutura da empresa-alvo.
Analise o histórico de preenchimento do formulário 8858 para identificar quaisquer entidades estrangeiras desconsideradas na estrutura da empresa-alvo.
Analise o histórico de preenchimento dos formulários 3520 e 3520-A para quaisquer pessoas dos EUA com ligações a trusts estrangeiros na estrutura da empresa-alvo.
Quantifique a exposição a penalizações decorrentes de eventuais lacunas identificadas no preenchimento dos formulários — as penalizações por incumprimento das normas internacionais de declaração de informação podem ser significativas e devem ser divulgadas ou indemnizadas no contrato de compra.

Secção 7

Declarações de Imposto sobre o Rendimento Estrangeiras e Posições Fiscais Estrangeiras

O histórico de declarações fiscais no estrangeiro e a situação fiscal da empresa visada no estrangeiro afetam a disponibilidade de créditos fiscais estrangeiros e o risco de ajustamentos por parte das autoridades fiscais estrangeiras.

Obter e analisar as declarações fiscais estrangeiras da empresa-alvo e das suas subsidiárias estrangeiras referentes ao período de análise aplicável.
Identifique os anos fiscais estrangeiros em aberto e quaisquer auditorias ou disputas fiscais estrangeiras pendentes — os ajustamentos das autoridades fiscais estrangeiras podem afetar a situação fiscal tanto antes como depois do fecho do negócio.
Analise a situação dos créditos fiscais estrangeiros (FTC) da empresa-alvo — identifique os saldos de FTC a compensar e avalie se poderão ser utilizados após a conclusão da transação, considerando as regras de limitação dos FTC.
Avalie se as posições fiscais estrangeiras adotadas pela empresa-alvo são consistentes com a classificação fiscal "check-the-box" dos EUA para as entidades relevantes — posições inconsistentes podem gerar exposição em ambas as jurisdições.
Confirme se os impostos retidos na fonte pagos a jurisdições estrangeiras foram devidamente documentados e são elegíveis como Créditos Tributários Estrangeiros (FTCs) — os impostos sobre o rendimento bruto e outras taxas não relacionadas com o rendimento podem não ser elegíveis.

Secção 8

Contrato de Compra e Venda — Cobertura Fiscal Internacional

Os riscos fiscais internacionais identificados na due diligence devem ser devidamente abordados no contrato de compra e venda. As declarações e indemnizações fiscais genéricas no âmbito nacional não abrangem, geralmente, toda a extensão do risco fiscal internacional.

Confirme se as declarações fiscais no contrato de compra abrangem especificamente as declarações de informação internacional — Formulários 5471, 8865, 8858, 8621, 3520 e FBAR.
Confirme se a indemnização fiscal cobre as obrigações fiscais internacionais — incluindo ajustes de autoridades fiscais estrangeiras, avaliações de preços de transferência, obrigações de retenção na fonte FIRPTA e penalidades por declaração de informações.
Confirme se o período de validade das declarações fiscais internacionais é adequado — o prazo de prescrição do IRS para as penalizações por declarações de informação internacional não começa a contar até que o formulário seja apresentado, pelo que o período de validade padrão de três anos pode ser insuficiente.
Caso tenham sido identificadas exposições fiscais internacionais específicas durante a due diligence, confirme se foram abordadas através de ajustamento de preços, garantia fiduciária, indemnização específica ou divulgação e aceitação — e não deixadas para serem abrangidas por declarações genéricas.
Caso esteja a ser solicitado um certificado de retenção FIRPTA, confirme se o contrato de compra inclui as disposições adequadas para o depósito em garantia do montante retido até ao processamento pelo IRS e para a distribuição do montante depositado em garantia quando o certificado for emitido.

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Esta lista de verificação é fornecida apenas para fins informativos e não constitui aconselhamento jurídico. A utilização deste recurso não estabelece qualquer relação advogado-cliente. Cada transação é única — esta lista de verificação não substitui uma análise completa por um advogado qualificado. Todos os serviços estão sujeitos a uma verificação de conflitos de interesses e à assinatura de um contrato de prestação de serviços.

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