DOMAINES DE PRATIQUE

Liste de vérification pour la diligence raisonnable en matière de fiscalité internationale

Principaux enjeux fiscaux internationaux à examiner dans le cadre d'une opération de fusion-acquisition transfrontalière

La vérification préalable en matière de fiscalité internationale constitue une discipline distincte de la vérification préalable fiscale générale. Les problématiques – exposition à la FIRPTA, aux CFC et aux NCTI, classification des entités, prix de transfert, conformité aux déclarations de renseignements internationaux – exigent une analyse spécialisée qui va au-delà d'un simple examen des déclarations de revenus nationales et de l'historique des contrôles fiscaux. Cette liste de contrôle couvre les principaux domaines de la fiscalité internationale à examiner lorsqu'une transaction implique un acheteur étranger, un vendeur étranger, une cible étrangère ou une entreprise américaine exerçant des activités transfrontalières.

Cette liste de contrôle est organisée autour des problèmes fiscaux internationaux les plus courants qui se posent lors des transactions transfrontalières. Elle n'est pas exhaustive — chaque transaction étant unique — mais elle recense les points les plus fréquemment importants et les plus souvent négligés.

À qui s'adresse ce produit ?

Cette liste de contrôle s'adresse aux acheteurs, aux vendeurs et aux équipes chargées de réaliser une vérification préalable fiscale dans le cadre d'une opération de fusion-acquisition transfrontalière impliquant un acheteur étranger, un vendeur étranger, une cible étrangère ou une entreprise américaine ayant des activités transfrontalières. Elle porte spécifiquement sur les questions de fiscalité internationale – et non sur la vérification préalable fiscale nationale générale – et est conçue pour être utilisée en complément d'une analyse préalable fiscale classique relative aux fusions-acquisitions.

Section 1

Questions préliminaires — Définition du périmètre de l’examen fiscal international

Avant d'aborder les points spécifiques, il convient d'établir le profil fiscal international de l'opération. Ces questions préliminaires permettent de déterminer les aspects de la liste de contrôle pertinents et le niveau de détail requis.

L’entité cible est-elle une entité américaine, une entité étrangère ou une structure mixte comportant des composantes américaines et étrangères ?
L’acheteur est-il une personne américaine, une personne étrangère ou une entité américaine détenue par des capitaux étrangers ?
Le vendeur est-il une personne américaine ou étrangère ? Si c’est une personne étrangère, une analyse FIRPTA est requise.
La société cible possède-t-elle des biens immobiliers aux États-Unis, directement ou par l'intermédiaire d'une filiale ? Si oui, une analyse USRPHC est requise.
L'entreprise cible possède-t-elle des sociétés étrangères contrôlées (SEC) ou des filiales étrangères ?
La société cible détient-elle des participations dans des sociétés d'investissement étrangères passives (PFIC) ?
L’entreprise cible effectue-t-elle des transactions avec des filiales étrangères ? Si oui, un examen des prix de transfert est nécessaire.
L’opération est-elle structurée comme une acquisition d’actions ou une acquisition d’actifs — et l’analyse fiscale internationale diffère-t-elle selon la structure ?
Quelles sont les juridictions concernées — et un conseiller fiscal international local est-il requis dans l'une d'entre elles ?

Section 2

Analyse FIRPTA

La retenue à la source prévue par la loi FIRPTA s'applique lorsqu'une personne étrangère cède un intérêt immobilier aux États-Unis, y compris des actions d'une société de portefeuille immobilier américaine (USRPHC). L'acheteur supporte l'obligation et la responsabilité de la retenue à la source en cas de défaut de sa part.

Déterminer si le vendeur est une personne étrangère aux fins de la loi FIRPTA.

Si le vendeur est une société étrangère, une personne physique étrangère ou une fiducie étrangère, une analyse FIRPTA est requise. Si le vendeur atteste de son statut de personne américaine sur un formulaire W-9 ou un certificat FIRPTA, vérifiez cette attestation ; une fausse attestation n’exonère pas l’acheteur de sa responsabilité.

Déterminer si la cible remplit les conditions requises pour être considérée comme une société américaine de portefeuille immobilier (USRPHC) — une société américaine dont les intérêts immobiliers américains représentent ou dépassent 50 % de la juste valeur marchande totale de ses intérêts immobiliers plus ses actifs commerciaux.

La détermination de la valeur marchande de tous les actifs immobiliers américains (USRPHC) exige une analyse de leur juste valeur marchande. Les intérêts immobiliers américains comprennent la propriété directe de biens immobiliers aux États-Unis et les participations dans d'autres USRPHC. Cette détermination doit être effectuée à la date de la cession.

Si la loi FIRPTA s'applique, déterminez le taux de retenue à la source applicable – généralement 15 % du prix d'achat brut.
Analysez si des exemptions FIRPTA s'appliquent, notamment l'exception relative aux sociétés cotées en bourse, la participation dans une société non-USRPHC ou une exemption fondée sur un traité.
Évaluer s'il convient de déposer une demande de certificat de retenue FIRPTA (formulaire 8288-B) pour réduire la retenue en fonction de l'impôt dû plutôt que du prix d'achat brut.

Une demande d'attestation de retenue à la source doit être déposée auprès de l'IRS avant la signature de l'acte de vente. Si cette demande est en cours au moment de la signature, le montant total de la retenue doit être placé sous séquestre. Prévoyez un délai d'au moins 90 jours pour le traitement par l'IRS.

Vérifiez que le contrat d'achat aborde la question de la retenue à la source FIRPTA, notamment en précisant qui supporte le coût économique de cette retenue, l'obligation du vendeur de coopérer avec les demandes de certificat et les obligations de l'agent de retenue de l'acheteur.

Section 3

Analyse CFC, NCTI et PFIC

Lors de l'acquisition d'une société cible possédant des filiales étrangères, un acheteur américain hérite de la structure de société étrangère contrôlée (SEC) de cette dernière ainsi que de tout problème de conformité antérieur. L'audit préalable doit donc évaluer à la fois l'exposition actuelle et l'historique des déclarations.

Identifiez toutes les filiales et sociétés affiliées étrangères dans la structure de la cible et déterminez si certaines sont des sociétés étrangères contrôlées (SEC) dont les actionnaires américains détiennent plus de 50 % des droits de vote ou de la valeur.
Examinez les formulaires 5471 déposés pour chaque CFC pour chaque année de la période de référence applicable — confirmez que tous les déclarants requis ont déposé leurs formulaires, que tous les tableaux requis ont été remplis et que les revenus de la sous-partie F et les NCTI ont été correctement déclarés.

Les pénalités pour défaut de dépôt du formulaire 5471 s'élèvent à 10 000 $ par formulaire et par an. L'absence ou l'incomplétude des formulaires 5471 est une constatation fréquente lors des vérifications préalables à l'acquisition d'entreprises ayant des activités à l'étranger et doit être comptabilisée comme un passif avant la clôture de l'opération.

Évaluer l'exposition aux revenus de la sous-partie F — identifier si les CFC de la cible ont des revenus de la sous-partie F qui auraient dû être inclus dans le revenu brut américain de la cible et déterminer si ces inclusions ont été correctement déclarées.
Modèle d'exposition au revenu net testé des CFC (NCTI) — examiner les inclusions NCTI de la cible et évaluer si le régime NCTI a été correctement appliqué, y compris toutes les déductions applicables.
Identifiez toute participation de sociétés d'investissement étrangères passives (PFIC) dans la structure de la cible, y compris les fonds communs de placement étrangers, les ETF et autres véhicules d'investissement étrangers passifs.
Vérifiez que le formulaire 8621 a été déposé pour chaque participation PFIC et que les options QEF ou d'évaluation à la valeur de marché ont été effectuées le cas échéant — l'absence d'options PFIC peut créer une exposition fiscale rétroactive importante.
Examinez la base des actions de la CFC — Les inclusions de la sous-partie F et de NCTI augmentent la base des actions de la CFC ; un suivi inadéquat de la base peut affecter le calcul du gain lors d'une vente ultérieure de la CFC.

Section 4

Foreign Entity Classification Pre-Expatriation Planning Strategies

Il est impératif de vérifier la classification fiscale américaine des entités étrangères au sein de la structure de la cible ; une classification erronée peut avoir une incidence sur les formulaires requis, les régimes fiscaux applicables et la structure finale de l’opération.

Étape	Action	Ce qu'il faut savoir
Classer	Pour chaque entité étrangère dans la structure de la cible, confirmez sa classification fiscale américaine — société, partenariat ou entité transparente — conformément à la réglementation « check-the-box ».	Certaines entités étrangères sont considérées comme des sociétés de droit commun au sens de la réglementation et ne peuvent opter pour une autre classification. D'autres sont des entités éligibles qui ont pu, ou auraient dû, effectuer des choix par défaut. La classification actuelle doit être confirmée avant la modélisation de la structure post-clôture.
Élections	Veuillez vérifier les options à cocher qui ont été sélectionnées.	Vérifiez que les formulaires 8832 ont été correctement déposés et que les dates d'effet sont cohérentes avec l'historique de dépôt de la cible.
Hybrides	Identifiez les entités hybrides — les entités traitées différemment aux fins fiscales américaines et étrangères.	Évaluer si leur statut hybride pose des problèmes fiscaux aux États-Unis.
Formulaires	Vérifiez que les formulaires de déclaration de renseignements appropriés correspondent à la classification actuelle de l'entité.	Formulaire 5471 pour les sociétés étrangères, formulaire 8865 pour les partenariats étrangers, formulaire 8858 pour les entités étrangères ignorées.

Section 5

Examen des prix de transfert

Les transactions entre parties liées, entre la société cible et ses filiales étrangères, doivent être effectuées à des conditions de pleine concurrence. Les redressements de prix de transfert effectués par l'administration fiscale américaine ou les autorités fiscales étrangères peuvent entraîner des redressements fiscaux importants, des pénalités et une double imposition.

Identifier toutes les transactions interentreprises entre la société cible et ses filiales étrangères, y compris les services, les ventes de produits, les redevances, les prêts et les accords de partage des coûts.
Examinez la documentation relative aux prix de transfert de la société cible — confirmez qu'il existe une documentation contemporaine pour les transactions interentreprises importantes et que le principe de pleine concurrence a été appliqué.

La réglementation américaine en matière de prix de transfert exige une documentation contemporaine pour les transactions contrôlées. Le défaut de documentation adéquate peut entraîner des pénalités, en sus du redressement principal en matière de prix de transfert : des pénalités de 20 % à 40 % du montant sous-payé, selon l’importance du redressement.

Examinez la méthodologie de tarification utilisée pour chaque grand type de transaction interentreprises et évaluez si la méthode et l'application choisies semblent justifiées.
Examinez tout accord préalable sur les prix de transfert (APA) ou tout accord d'autorité compétente en vigueur — ceux-ci peuvent avoir une incidence sur les obligations de prix interentreprises postérieures à la clôture.
Vérifiez si une autorité fiscale étrangère a soulevé des questions de prix de transfert lors d'audits de la cible ou de ses filiales étrangères — des redressements antérieurs constituent un indicateur de risque important.
Modélisez la position en matière de prix de transfert après la clôture — l’acquisition peut modifier la relation entre les entités de manière à nécessiter une révision des accords interentreprises existants.

Article 6

Historique de conformité en matière de retour d'informations internationales

Il convient d'examiner l'historique de déclaration de renseignements internationaux de la société cible, au-delà du formulaire 5471. Des déclarations de renseignements internationaux manquantes ou incomplètes peuvent constituer des passifs antérieurs à la clôture ou affecter les déclarations et garanties.

Examiner l'historique de dépôt FBAR (formulaire FinCEN 114) pour toute personne américaine du groupe cible ayant des comptes financiers étrangers dépassant 10 000 $ au total.
Examiner l'historique de dépôt du formulaire 8938 (FATCA) pour les actifs financiers étrangers spécifiés détenus par des personnes américaines dans le groupe cible.
Examinez l'historique de dépôt du formulaire 8865 pour toute personne américaine ayant des intérêts dans des partenariats étrangers au sein de la structure de la cible.
Examinez l'historique de dépôt du formulaire 8858 pour toute entité étrangère ignorée dans la structure de la cible.
Examinez l'historique de dépôt des formulaires 3520 et 3520-A pour toute personne américaine ayant des liens avec une fiducie étrangère dans la structure de la cible.
Quantifiez le risque de pénalité lié à toute lacune de déclaration identifiée — les pénalités pour non-déclaration de renseignements internationaux peuvent être importantes et doivent être divulguées ou couvertes dans le contrat d'achat.

Section 7

Déclarations fiscales étrangères et positions fiscales étrangères

L’historique des déclarations fiscales étrangères et la situation fiscale étrangère de la société cible influent sur la disponibilité des crédits d’impôt étrangers et sur le risque de redressements fiscaux de la part des autorités fiscales étrangères.

Obtenir et examiner les déclarations fiscales étrangères de la société cible et de ses filiales étrangères pour la période de référence applicable.
Identifiez les exercices fiscaux étrangers ouverts et les audits ou litiges fiscaux étrangers en cours — les ajustements des autorités fiscales étrangères peuvent affecter la situation fiscale avant et après la clôture.
Examiner la position de la cible en matière de crédit d'impôt étranger (FTC) — identifier les reports de FTC et évaluer s'ils seront utilisables après la clôture compte tenu des règles de limitation des FTC.
Évaluer si les positions fiscales étrangères adoptées par la cible sont conformes à la classification américaine simplifiée des entités concernées — des positions incohérentes peuvent engendrer des risques dans les deux juridictions.
Vérifiez que les retenues à la source versées aux juridictions étrangères ont été correctement documentées et sont admissibles en tant que crédits d'impôt étranger (FTC) — les taxes sur les recettes brutes et autres prélèvements non liés au revenu peuvent ne pas être admissibles.

Section 8

Contrat d'achat — Couverture fiscale internationale

Les risques fiscaux internationaux identifiés lors de l'audit préalable doivent être dûment pris en compte dans le contrat d'achat. Les déclarations et garanties fiscales nationales génériques ne couvrent généralement pas l'intégralité du risque fiscal international.

Confirmez que les déclarations fiscales dans le contrat d'achat couvrent spécifiquement les déclarations de renseignements internationaux — les formulaires 5471, 8865, 8858, 8621, 3520 et FBAR.
Vérifiez que l’indemnité fiscale couvre les obligations fiscales internationales, y compris les redressements des autorités fiscales étrangères, les évaluations des prix de transfert, les obligations de retenue à la source FIRPTA et les pénalités liées aux déclarations de renseignements.
Vérifiez que le délai de prescription des déclarations fiscales internationales est suffisant — le délai de prescription de l'IRS pour les pénalités liées aux déclarations de renseignements internationaux ne commence à courir qu'à partir du dépôt du formulaire, de sorte que le délai standard de trois ans peut être insuffisant.
Si des risques fiscaux internationaux spécifiques ont été identifiés lors de la vérification préalable, assurez-vous qu'ils sont pris en compte par le biais d'un ajustement de prix, d'un compte séquestre, d'une indemnisation spécifique ou d'une divulgation et d'une acceptation, et non pas laissés à la charge de déclarations générales.
Si un certificat de retenue à la source FIRPTA est demandé, vérifiez que le contrat d'achat comprend les dispositions appropriées pour la mise sous séquestre du montant de la retenue en attendant le traitement par l'IRS et pour la distribution du montant mis sous séquestre lorsque le certificat est émis.

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Cette liste de vérification est fournie à titre informatif seulement et ne constitue pas un avis juridique. Son utilisation n'établit aucune relation avocat-client. Chaque transaction étant unique, cette liste de vérification ne remplace pas une analyse approfondie par un avocat qualifié. Toute mission est soumise à une vérification des conflits d'intérêts et à la signature d'une lettre de mission.

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