ATUALIZAÇÃO FBAR: O Sexto Circuito decide que a intencionalidade inclui a imprudência - março de 2024
Fundo
De acordo com a Lei do Segredo Bancário (Bank Secrecy Act), os indivíduos com contas bancárias no estrangeiro contendo um total de 10.000 dólares ou mais devem apresentar anualmente um Relatório de Contas Bancárias e Financeiras no Estrangeiro ( FBAR, na sigla em inglês) ao Departamento do Tesouro dos EUA. O não cumprimento do prazo para a apresentação do FBAR está sujeito a sanções civis. Se a omissão na apresentação do FBAR não for intencional, a penalização não poderá exceder os 10.000 dólares. No entanto, para qualquer pessoa que viole intencionalmente o requisito do FBAR, a penalização máxima aumenta para o valor mais elevado entre 100.000 dólares ou 50% do saldo da conta no momento da violação. A violação intencional das exigências do FBAR também pode estar sujeita a penas criminais. Infelizmente, não existe um critério preciso para determinar se um ato é "intencional", e vários tribunais federais encarregados de lhe atribuir uma interpretação jurídica alargaram o seu significado. Embora o significado implícito seja o óbvio: uma pessoa age intencionalmente se, ciente da obrigação de declarar o FBAR, optar por não o fazer, estes tribunais alargaram a definição para abranger condutas objetivamente imprudentes relacionadas com a obrigação de declarar o FBAR. De acordo com esta definição alargada, considera-se que um contribuinte age de forma objectivamente imprudente se, claramente, deveria ter conhecimento da obrigação de declarar o FBAR e se descobrir essa obrigação teria sido relativamente simples para ele. No recente caso do Sexto Circuito do Tribunal de Apelação, United States v. Kelly (2024) , o tribunal alargou ainda mais a definição de intencionalidade para incluir "conduta objetivamente imprudente".
Resumo do caso Estados Unidos vs. Kelly
No caso Estados Unidos vs. Kelly (2024), Kelly (o “contribuinte”), cidadão norte-americano, abriu uma conta remunerada num banco na Suíça em 2008, mantendo-a “numerada” para ocultar a sua identidade e evitar a divulgação ao IRS (Receita Federal dos EUA). Apesar dos alertas do banco suíço sobre o cumprimento das leis fiscais americanas, o contribuinte não procurou aconselhamento profissional e manteve cerca de 1,5 milhões de dólares na conta. Em 2012, o banco suíço encerrou a sua conta devido ao incumprimento, reabrindo-a posteriormente como “Alto Risco Obrigatório”. O banco instou o contribuinte a cumprir as leis fiscais americanas ou a enfrentar a divulgação às autoridades americanas. Em 2013, o banco suíço solicitou a prova de conformidade com as leis fiscais americanas e o contribuinte, temendo a divulgação, aderiu ao Programa de Divulgação Voluntária Offshore (OVDP) do IRS em 2014. A sua divulgação voluntária foi preliminarmente aceite, condicionada à cooperação verídica. Entretanto, encerrou a conta bancária suíça, transferindo os fundos para outro banco no Liechtenstein. Em 2016, mais de dois anos depois, o contribuinte apresentou declarações FBAR em atraso referentes aos anos de 2008 a 2013, omitindo os anos de 2014 e 2015. Em 2018, o IRS excluiu-o do Programa de Divulgação Voluntária de Contas Estrangeiras (OVDP) por não fornecer informações sobre ativos no estrangeiro. O IRS investigou então o caso, concluindo que o contribuinte tinha deixado de apresentar as declarações FBAR de 2013 a 2015 de forma intencional e propôs multas que totalizavam aproximadamente 770.000 dólares. O não pagamento por parte do contribuinte levou a uma ação governamental, resultando em pedidos cruzados de julgamento sumário. O tribunal distrital deu ganho de causa ao governo, o que motivou o recurso do contribuinte. O Sexto Circuito confirmou a decisão do tribunal distrital por entender que a omissão do contribuinte em apresentar as declarações constituía uma violação intencional da Lei do Segredo Bancário. Citando vários casos do Supremo Tribunal dos EUA, o Sexto Circuito explicou que o termo "intencionalidade", no contexto da violação dos requisitos do FBAR (Foreign Bank and Financial Account Report), tem significados diferentes consoante se refira a penas criminais ou civis. Em casos criminais, refere-se a uma "violação voluntária e intencional de um dever legal conhecido", e tal violação pode ser inferida de condutas destinadas a ocultar ou enganar informações financeiras. Para as penas civis, incluindo as que estão ao abrigo do FBAR, o Sexto Circuito decidiu que a "intencionalidade" abrange tanto as violações dolosas como as imprudentes . Esta interpretação está em linha com a decisão do Supremo Tribunal no caso Safeco Insurance Company of America v. Burr , que esclareceu que a responsabilidade civil ao abrigo da Lei dos Relatórios de Crédito Justos (Fair Credit Reporting Act) por violações intencionais inclui o desrespeito imprudente pelo dever legal. A decisão do tribunal é consistente com a de todos os outros tribunais de circuito, incluindo o Décimo Primeiro Circuito, o Quarto Circuito, o Terceiro Circuito e o Circuito Federal, que abordaram esta questão. No caso Kelly , o contribuinte não contestou a sua omissão na apresentação das Declarações de Contas Bancárias e Financeiras Estrangeiras (FBARs) referentes aos anos fiscais em causa, mas argumentou que não agiu de forma consciente ou imprudente. Os autos, porém, revelaram indícios de incumprimento doloso e imprudente. O Sexto Circuito constatou que o contribuinte evadiu intencionalmente as suas obrigações legais ao ocultar os seus bens, proteger a sua conta bancária suíça das autoridades americanas e optar por não investir em títulos americanos para evitar a divulgação. Apesar de participar no Programa de Divulgação Voluntária de Ativos Estrangeiros (OVDP), não cumpriu o prazo para a apresentação das FBARs em 2013 e forneceu informações falsas e incompletas ao IRS (Receita Federal dos EUA) sobre os seus ativos no estrangeiro. O Sexto Circuito constatou ainda que a conduta do contribuinte foi objetivamente imprudente , dado que não procurou aconselhamento profissional sobre as obrigações de declaração, apesar de o ter feito anteriormente. Além disso, o contribuinte não confirmou as práticas de declaração do banco suíço e negligenciou a consulta sobre o preenchimento das FBAR. Mesmo após ter tido conhecimento das suas obrigações de declaração, o contribuinte não apresentou as FBAR de 2014 e 2015. A alegação do contribuinte de que a sua participação no Programa de Divulgação Voluntária de Contas no Estrangeiro (OVDP) e a contratação de um gestor de contas suíço foram consideradas insuficientes para justificar o incumprimento das obrigações fiscais. Os factos não controvertidos demonstraram os esforços intencionais do contribuinte para manter a sua conta no estrangeiro em segredo, a omissão de consulta de profissionais e a negligência no envio da Declaração de Contas Estrangeiras no Estrangeiro (FBAR). Consequentemente, o incumprimento das exigências da FBAR por parte do contribuinte para o período de 2013 a 2015 foi considerado uma violação dolosa da Lei do Segredo Bancário.
Observações
Em decisões recentes dos tribunais de recurso do Sexto, Décimo Primeiro, Quarto, Terceiro e do Circuito Federal, observa-se uma tendência que alarga o âmbito das ações consideradas violações dolosas por parte dos contribuintes. Os contribuintes que acreditem que a sua omissão na apresentação do FBAR (e potencialmente de outros formulários internacionais) não foi intencional devem avaliar os seus factos à luz destas decisões. Aquilo que um contribuinte pode considerar uma intenção não intencional pode, na verdade, constituir um ato doloso . Este alerta de notícias não constitui aconselhamento jurídico e contém apenas conteúdo informativo. Para obter assistência no cumprimento das leis fiscais dos EUA, contacte: Christine Alexis Concepción, Esq., sócia